Les obligations d’un administrateur

Vous avez incorporé une compagnie ou vous y songez sérieusement? Plusieurs bonnes raisons vous incitent en effet à exploiter votre entreprise sous une forme incorporée.

Les sociétés par actions incorporées, qu’elles soient fédérales ou provinciales (Loi sur les sociétés par actions ou Loi Canadienne sur les sociétés par actions) nécessitent, en vertu de la loi, des administrateurs qui doivent la diriger tout en respectant plusieurs conditions légales et administratives. Les administrateurs étant nommés par les actionnaires, ils doivent exécuter leur mandat dans le respect des normes établies afin d’éviter le risque de poursuite en responsabilité civile.

Nous sommes d’avis que toute personne devrait notamment connaître les obligations décrites aux présentes avant d’accepter un rôle d’administrateur au sein d’un conseil d’administration ou avant de poser des gestes d’importance dans le cadre d’un mandat d’administrateur.

1) Obligation de prudence et de diligence
2) Obligation d’honnêteté, de loyauté et devoir de fiduciaire
3) Présence aux réunions du conseil d’administration
4) Responsabilités fiscales
5) Responsabilité salariale
6) Obligation en cas de dissolution volontaire
7) Respect des tests de solvabilité de la compagnie

1) Obligation de prudence et de diligence

S’informer
Les administrateurs doivent prendre plusieurs décisions dans le cadre de la gestion de la société par actions. Le devoir de prudence et de diligence englobe le devoir de se renseigner adéquatement avant de prendre une décision. La loi n’exige pas que l’administrateur soit expert dans tous les domaines et en conséquence, la jurisprudence reconnaît habituellement que celui-ci a rempli son devoir de prudence et de diligence en consultant un professionnel (comptable, fiscaliste, avocat) et en suivant les recommandations obtenues. Ex : Faire évaluer un immeuble appartenant à l’entreprise avant de le vendre.

Agir personnellement
L’administrateur se doit de remplir son rôle personnellement. Sauf si les règlements de la société par actions le permettent ou si une convention unanime d’actionnaires le prévoit, l’administrateur ne peut déléguer ses pouvoirs.

Logique
Ne pas imposer à la société par actions une obligation financière qu’elle n’est pas en mesure d’assumer.

Ex : Des administrateurs avaient prévus des clauses, dans leur contrat de travail, prévoyant le paiement de leur rémunération jusqu’au terme du contrat malgré la résiliation. Cette obligation était déraisonnable pour les moyens financiers de la société par actions et les administrateurs étaient conscients (REJB 2003-47504).


2) Obligation d’honnêteté, de loyauté et devoir de fiduciaire

Le Code civil du Québec (Articles 321 et suivants du Code civil du Québec) s’applique tant aux sociétés par actions constituées en vertu de la Loi sur les sociétés par actions qu’en vertu de la Loi Canadienne sur les sociétés par actions. Il en résulte donc que l’administrateur de la personne morale doit agir avec honnêteté, loyauté et dans le respect de son rôle de fiduciaire. Ces obligations se résument facilement sous le vocable : « Ne pas se trouver en conflit d’intérêts ».

L’administrateur doit agir dans les intérêts de la société par actions et non pas pour ses intérêts personnels, ceux d’actionnaires ou ceux d’une filiale. Étant un mandataire de la personne morale, l’administrateur doit rendre compte des profits personnels qu’il réalise grâce à sa position.

Les articles 325 et 326 du Code civil de Québec sont des exemples clairs de balises que les administrateurs doivent respecter. En effet, on y oblige les administrateurs à divulguer la nature et l’étendue de leur intérêt dans un contrat ou projet de contrat avec eux ou la compagnie et à demander que cette divulgation soit consignée au procès-verbal de la réunion du conseil d’administration.

Voici quelques autres exemples de violation du devoir d’honnêteté et de loyauté:

Ex : Déclaration de dividende alors que la situation financière de la société par actions ne le permet pas (REJB 1997-03027).
Ex : S’approprier une occasion d’affaires développée par la société par action.
Ex : Émettre des actions à escompte.
Ex : Être administrateur de deux sociétés par actions concurrentes.


3) Présence aux réunions du conseil d’administration

Se présenter aux réunions du conseil d’administration. Le manque de rigueur d’un administrateur à se présenter aux réunions du CA pourrait être reconnu comme un manque de prudence et de diligence.

L’absence aux réunions du CA peut aussi être lourde de conséquences pour l’administrateur. Une distinction doit cependant être faite, entre les compagnies fédérales et les compagnies provinciales, en ce qui concerne la responsabilité personnelle des administrateurs à ce niveau.

Au fédéral : l’article 123 (3) L.C.S.A. : « L’administrateur absent d’une réunion au cours de laquelle une résolution a été adoptée ou une mesure prise est réputé y avoir acquiescé, sauf si dans les sept jours suivant la date où il a pris connaissance de cette résolution, sa dissidence, par ses soins :

a) est consignée au procès-verbal de la réunion

ou

b) est remise, ou fait l’objet d’un avis écrit envoyé par courrier recommandé, au siège social de la société. »

Au provincial, l’article 139, al. 3 de la Loi sur les sociétés par actions prévoit plutôt : «L’administrateur absent d’une réunion au cours de laquelle une résolution a été adoptée est réputé y avoir acquiescé, sauf s’il fait valoir sa dissidence conformément au présent article dans les sept jours suivant celui où il a pris connaissance de la résolution.»


4) Responsabilité fiscale

La responsabilité fiscale est probablement l’un des aspects les plus tangibles des risques reliés à la fonction d’administrateur. Les cotisations gouvernementales peuvent facilement surprendre un administrateur qui ignore la responsabilité qui lui incombe.

Si l’entreprise est en défaut de remettre, aux autorités fiscales, les sommes qu’elle doit leur verser périodiquement à titre de Taxe de vente du Québec (TVQ), Taxe sur les produits et services (TPS) et Déductions à la source (DAS) (Les déductions à la source comprennent notamment les contributions dues en vertu : Loi sur le régime des rentes du Québec, Loi sur les normes du travail, Loi sur la Régie de l’assurance-maladie du Québec, Loi sur l’impôt sur le revenu, Loi sur assurance emploi, Loi sur le régime des pensions du Canada), les administrateurs peuvent en être tenus personnellement responsables. La responsabilité des administrateurs est alors solidaire, ce qui implique que le gouvernement peut cotiser personnellement l’administrateur le plus solvable, et ce pour la totalité des montants dus par la compagnie. Les administrateurs qui seront ainsi cotisés personnellement sont ceux qui étaient en poste au moment où la compagnie était tenue de remettre lesdites sommes aux autorités fiscales. En conséquence, même si vous n’êtes plus administrateur de la société par actions, sachez que la plupart des lois fiscales prévoient que le gouvernement bénéficie d’une période de deux (2) ans à compter de votre cessation d’être administrateur, pour vous cotiser personnellement et rétroactivement pour les créances fiscales passées de la société par actions dues pendant votre mandat d’administrateur.

L’administrateur contraint de rembourser personnellement la totalité des cotisations fiscales peut néanmoins réclamer des autres administrateurs de la compagnie leurs parts respectives. Il faut cependant garder en tête que si l’on en arrive à ce point c’est probablement que la compagnie a de sérieux problèmes financiers et qu’il est peu probable de récupérer quoique ce soit.

Nous privilégions donc une attitude très attentive de la part de l’administrateur. Lors des réunions du CA, il est utile de demander si les taxes ont été remises et si les DAS ont été effectuées correctement, le tout avec preuve à l’appui.


5) Responsabilité salariale

Tant la Loi sur les sociétés par actions que la Loi Canadienne sur les sociétés par actions prévoit la responsabilité des administrateurs en cas de salaire impayé à des employés.

Au provincial, l’article 154 de la Loi sur les sociétés par actions : «Les administrateurs de la société sont solidairement responsables envers ses employés, jusqu’à concurrence de six mois de salaire, pour les services rendus à la société pendant leur administration respective.

Toutefois, leur responsabilité n’est engagée que si la société est poursuivie dans l’année du jour où la dette est devenue exigible et que l’avis d’exécution du jugement obtenu contre elle est rapporté insatisfait en totalité ou en partie ou si la société, pendant cette période, fait l’objet d’une ordonnance de mise en liquidation ou devient faillie au sens de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.R.C. 1985, c. B-3) et qu’une réclamation de cette dette est déposée auprès du liquidateur ou du syndic.»

Cet article énonce deux situations où la responsabilité de l’administrateur sera engagée :

1) Que l’employé ait initialement poursuivi la société par actions dans l’année où le salaire était dû et il n’ait pas touché la totalité des sommes établies par le tribunal.

ou

2) La société par actions fait l’objet d’une ordonnance de mise en liquidation ou devient faillie au sens de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité.

Au fédéral, l’article 119 de la L.C.S.A. : «Les administrateurs sont solidairement responsables, envers les employés de la société, des dettes liées aux services que ceux-ci exécutent pour le compte de cette dernière pendant qu’ils exercent leur mandat, et ce jusqu’à concurrence de six mois de salaire.» Cet article énonce aussi deux situations pour que la responsabilité de l’administrateur soit engendrée :

1) Que l’employé ait initialement poursuivi la compagnie dans les six mois où le salaire était dû et qu’il n’ait pas touché la totalité des sommes établies par le tribunal.

ou

2) L’existence de la créance est établi dans les six mois du début des procédures de liquidation, dissolution ou d’une ordonnance de séquestre conformément à la Loi sur le faillite et l’insolvabilité.


6) Obligation en cas de dissolution volontaire

Les administrateurs de société par actions sont tenus conjointement et solidairement responsables des dettes de la société par actions existante lors de sa dissolution, envers tout créancier qui n’a pas donné son consentement.

Les administrateurs des sociétés par actions fédérales n’ont pas d’obligations de ce type.


7) Respect des tests comptables

Certains actes de la compagnie ne peuvent être autorisés à moins que les administrateurs respectent les tests comptables prévus à la L.S.A. et à la L.C.S.A.

Pour les sociétés par actions provinciales, les actes suivants sont notamment soumis au respect des tests comptables :

-Versement d’un dividende (article 103 et ss. L.S.A.)
-Réduire le capital émis (article 100 et ss. L.S.A.)
-La société par actions acquiert ses propres actions (article 372 et ss. L.S.A.)

La société par actions provinciale ne peut donc poser ces gestes si cela entraîne :

1) Qu’elle ne pourrait pas acquitter son passif.

ou

2) Que la valeur comptable de son actif serait inférieur au total de son passif et de son compte de capital-actions émis et payé.

Pour les compagnies fédérales, les actes suivants sont notamment soumis au respect des tests comptables :
-Versement d’un dividende (article 42 L.C.S.A.)
-La compagnie acquiert ses propres actions (article 34 L.C.S.A.)

La compagnie fédérale ne peut donc poser ces gestes si cela entraîne :

1) Qu’elle ne peut ou ne pourrait de ce fait acquitter son passif à échéance.

ou

2) Que la valeur de réalisation de son actif serait, de ce fait, inférieure au total de son passif et de son capital déclaré.


 Conclusion

Les situations pouvant engager la responsabilité des administrateurs de compagnies sont nombreuses. Le présent article relate, de façon non exhaustive, les facteurs les plus souvent retenus pour conclure à la responsabilité de ceux-ci. De nombreux autres comportements peuvent toutefois être sanctionnés par les tribunaux, pensons notamment aux domaines : pénal, environnemental et statutaire.

Sous un mode préventif nous recommandons la consultation de professionnels pouvant guider les administrateurs dans les décisions à prendre dans l’intérêt de la société par actions. Nous vous recommandons aussi de consulter notre article intitulé :  « Moyens de prévention, poursuite contre administrateurs » afin d’élaborer une stratégie préventive efficace.

Néanmoins si vous êtes dans un mode défensif, c’est à dire que vous êtes ou prévoyez être poursuivi à titre d’administrateur, un examen attentif des faits par un professionnel pourrait vous être bénéfique. Les tribunaux sont enclins à plus de compréhension lorsque l’administrateur arrive à démontrer que malgré le résultat, sa conduite était diligente.