Il est parfaitement légal d’avoir une arme à feu aux fins de chasse sportive. Le législateur le prévoit et l’encadre. Par contre, il est également prévu que l’on ne peut pas se servir de la même arme à feu pour tuer quelqu’un. Il en va de même avec la protection de nos actifs personnels en entreprise.

Le législateur le prévoit et l’encadre. Par contre, il est également prévu que l’on ne peut pas se servir de cette même mécanique pour frauder ses créanciers. Prévenir : Oui. Guérir : non !

L’utilisation de mécanismes de protection d’actifs personnels en entreprise est maintenant monnaie courante chez les travailleurs autonomes, les professionnels et les gens d’affaire. De plus, on y a recours pour certaines catégories d’activités commerciales à haut risque de poursuites judiciaires, comme l’environnement. Enfin, il existe des commerces qui sont à haut risque de faillite, comme le restaurants. La Loi nous offre des mécanismes de protection pour protéger nos actifs personnels. Pourquoi ne pas en profiter?

C’est l’article numéro 2 du Code civil du Québec qui nous ouvre la porte : «Toute personne est titulaire d’un patrimoine. Celui-ci peut faire l’objet d’une division ou d’une affectation, mais dans la seule mesure prévue par la loi.». Il faut également connaître l’article 2644 du Code civil du Québec, qui prévoit que l’ensemble des actifs d’une personne répond de ses obligations.

Autrement dit, si on ne paye pas nos dettes, nos créanciers peuvent saisir tous nos actifs (article 2644 C.c.Q.). Le législateur nous permet également d’organiser nos affaires selon différents modes (article 2 C.c.Q.), dont le résultat est de protéger les actifs mis à l’abri, et ce, en toute légalité.

Des outils pour protéger vos actifs en entreprise

Contrairement à la croyance populaire, la loi prévoit plusieurs possibilités de protection d’actifs parfaitement légales. Les plus utilisées sont de s’incorporer, de mettre ses actifs au nom de son conjoint, d’utiliser un prête-nom, communément appelé «poteau» ou encore de mettre en place une fiducie de protection d’actifs. Nous discutons sommairement de chacune de ces possibilités.

D’autres outils de protection existent, mais ne seront pas discutés ici. Au départ, sachez que ces instruments de planification personnelle ne peuvent pas servir pour frauder des créanciers. Il y a des limites légales à l’utilisation de ces protections. Le Code civil du Québec, la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, la Loi sur l’impôt et le revenu et le Code Criminel, entre autres, prévoient et encadrent des situations où ces structures seront mises de côté.

Prévoir longtemps d’avance, dès le démarrage de l’entreprise, avant la tempête, est parfaitement légal. Mais une fois la tempête annoncée, proche, ou même une fois dans la tempête, il est trop tard…

La mise en place de structures de protection d’actifs est si répandue que le fisc a établi des directives administratives et même des bulletins d’interprétation pour indiquer aux contribuables, d’avance, comment le fisc traitera pareilles situations.

Voyons donc sommairement chacun de ces outils pouvant servir à la protection de vos actifs

L’incorporation

Plutôt que d’avoir une activité commerciale en tant qu’individu, il est habituellement préférable de le faire par l’intermédiaire d’une société par actions, donc de s’incorporer. Ainsi, au cas de poursuite, sans incorporation un créancier non payé pourra saisir notre compte de banque personnel, notre auto, notre maison et tout le reste. Par contre, si la même activité commerciale est faite par le truchement d’une société par actions, alors ce sont les actifs de cette société par actions, seulement, qui pourront faire l’objet de la saisie par votre créancier impayé. Les institutions financières et les propriétaires fonciers vous verront venir et demanderont de garantir personnellement les dettes de votre société par actions, mais dans le cours normal des affaires, on ne vous le demandera pas.

Dans des cas particuliers, certains de vos créanciers tenteront d’aller au-delà de la société par actions et essayeront de vous rendre responsable personnellement de la dette. C’est ce qu’on appelle la levée du voile corporatif. Il faut cependant savoir qu’il est difficile de convaincre un juge qu’on puisse effectuer juridiquement cette levée du voile corporatif, mais vous défendre personnellement d’une telle demande vous coûtera cher.

Mettre ses actifs au nom de son conjoint :

Jadis, lorsque les couples étaient «éternels», cette façon de faire était privilégiée. Par exemple, on mettait les actions de sa compagnie au nom de son conjoint. Quand le couple va, tout va. Mais aujourd’hui, statistiquement, 50% des mariages sont des échecs. Dans un tel scénario d’échec, c’est la catastrophe.

En plus, selon le régime matrimonial des époux, une telle structure peut être très coûteuse au cas de divorce. Statistiquement parlant, vous avez donc 50% des chances d’être dans les eaux troubles.

L’utilisation d’un prête-nom :

Pour des raisons parfaitement légales, on peut choisir de mettre certains de nos actifs, comme nos actions de compagnie, notre immeuble, au nom de quelqu’un d’autre, un particulier ou une société par actions. En langage populaire, il s’agit d’un poteau, car il reçoit les directives du véritable propriétaire et il a l’obligation contractuelle de les exécuter. On parle aussi d’homme de paille… L’exemple classique est de mettre son immeuble à revenu au nom d’une société par actions numérique.

L’avantage de le faire est qu’au cas de poursuite, par exemple d’un locataire frustré, même si l’immeuble vous appartient personnellement en bout de ligne, le locataire ne pourra poursuivre en justice que ladite société par actions.

L’inconvénient est que le prête-nom a la responsabilité civile et fiscale sur ses épaules. Si la mise en place et le maintien de cette structure sont bien faits, le prête-nom ne sera pas responsable et n’aura pas à payer de dettes, d’impôt ou autres. Mais puisque pour les tiers, le prête-nom est le véritable propriétaire, il est susceptible d’être poursuivi et il ne pourra pas opposer comme défense qu’il n’est que le prête-nom. Malheureusement, nous avons déjà rencontrer la fâcheuse situation où des prête-noms ont dû faire faillite à cause de pareilles situations.

La fiducie de protection d’actifs :

C’est habituellement la voie recommandée par de nombreux fiscalistes au sujet de la protection d’actifs en entreprise. Une fiducie est une entité juridique à part entière, comme l’est une société par actions. Elle produit ses rapports d’impôt, mais a une existence moins occulte que celle du mécanisme des prête-noms. Si la mise en place et le maintien de cette structure sont biens faits, la protection des actifs ainsi isolés sera des plus efficaces. La fiducie de protection d’actifs est une fiducie créée en vertu du le droit civil, dont la fonction est de détenir, de préserver et de faire fructifier les actifs transférés, au bénéfice d’individus y désignés. Elle est créée par contrat. Il y a trois catégories de personnes dans un acte de fiducie :

• Le constituant, appelé auteur dans les lois fiscales, qui transfère un bien à la fiducie;
• Le bénéficiaire, qui en profite;
• Le fiduciaire, qui détient et administre le bien.

Il peut y avoir plus d’un fiduciaire et plus d’un bénéficiaire. La flexibilité de ce véhicule, comparativement à une société par actions et sa neutralité au point de vue de l’impôt en font vraiment l’outil à privilégier dans certaines situations.

On lui donne un nom qui doit indiquer la nature de sa structure, par exemple Fiducie Famille X. Une telle entité n’a pas l’obligation de s’immatriculer au Québec, mais elle peut toujours le faire.

C’est au moment de mettre sur pied un tel véhicule qu’il faut vérifier si le constituant a des créances réelles ou potentielles qui mettraient en péril le transfert de biens à effectuer. Autrement dit, au moment du transfert, un créancier pourrait-il soutenir avec succès que le constituant a transféré ce bien dans le but de le frauder ? Si la réponse est oui ou peut-être, il est peut-être déjà trop tard.

Contrairement aux autres modes de détention, on peut nommer comme bénéficiaire des personnes qui n’existent pas au moment de la création de la fiducie, par exemple des enfants ou petits-enfants à naître. On peut aussi donner aux fiduciaires le pouvoir d’agir de façon discrétionnaire. Au pareil cas, leur discrétion peut aller jusqu’à être complète et totale. Ils peuvent alors verser du revenu ou du capital à l’un ou l’autre des bénéficiaires ou refuser de le faire, et capitaliser les revenus. Ils peuvent retarder la distribution du capital jusqu’au délai ultime, 100 ans. Ils peuvent même agir de façon partiale vis-à-vis les bénéficiaires. Les fiduciaires ont carte blanche et le constituant est sans recours au cas de gestes posés différemment de ce qu’il aurait souhaité.

Conclusion

Vous comprendrez qu’on ne met pareille arme qu’entre les mains de personnes dont on n’a aucun doute. La protection d’actifs est un domaine de spécialistes. Un amateur qui tenterait de «bricoler quelque chose» risquerait de mettre au monde une situation civile et fiscale qu’il pourra regretter bien longtemps. À bon entendeur, salut !